Fristlose Kündigung im Arbeitsrecht

Inhalt zu den Infos

1. Grundlagen für eine außerordentliche Kündigung

2. Ausschlussfrist für die fristlose Kündigung

3. Der wichtige Grund für die außerordentliche Kündigung

4. Kündigungsgründe - Fallgruppen von fristlosen Kündigungen

5. Außerordentliche Kündigung und Umdeutung

6. Haftungskriterien für Schadensersatzansprüche

7. Fristlose Kündigung und Klageverfahren

Durch eine außerordentliche Kündigung kann ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung von Kündigungsfristen sowohl vom Arbeitgeber wie vom Arbeitnehmer vorzeitig beendet werden; deswegen spricht man hier auch von einer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses durch fristlose Kündigung. Hierzu bedarf es jedoch eines wichtigen Grundes.

Für einen wichtigen Grund einer Kündigung müssen gem. § 626 Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Tatsachen vorliegen, wonach dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände sowie unter Abwägung beider Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist.

Der Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber sollte im Regelfall unbedingt durch einen auf Arbeitsrecht spezialiserten RA oder einen Fachanwalt für Arbeitsrecht vorbereitet werden, um Fehler im Zusammenhang mit der Kündigung bereits im Vorfeld zu vermeiden.

Wie die ordentliche Kündigung bedarf auch die außerordentliche Kündigung gem. § 623 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Formwirksamkeit der Schriftform. Hiervon kann weder einzelvertraglich noch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abgewichen werden.

Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann sowohl ausdrücklich, wie auch konkludent, also durch schlüssiges Handeln, erfolgen. Der Zugangsempfänger muss hieraus aber zweifelsfrei erkennen können, dass er seine Arbeitsleistung sofort und endgültig einstellen soll und das Arbeitsverhältnis beendet wird. Dies kann sich sowohl aus dem Inhalt eines Kündigungsschreiben, als auch aus sonstigen Umständen ergeben. Bei einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers folgt dies beispielsweise aus dem Verlangen der sofortigen Herausgabe seiner Arbeitspapiere oder seiner klar zum Ausdruck gebrachten Weigerung, noch einmal an seinem Arbeitsplatz zu erscheinen oder der Verabschiedung von Kollegen unter Mitnahme seiner am Arbeitsplatz befindlichen persönlichen Habe. Bei einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber folgt dies beispielsweise aus seiner unmissverständlichen Aufforderung gegenüber dem Arbeitnehmer, sofort seinen Arbeitsplatz zu verlassen und nicht wiederzukommen oder dem Ausspruch eines Hausverbots oder der Aufforderung, unverzüglich sämtliche ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel abzugeben.

Für die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ist es weder notwendig, diese näher zu begründen, noch braucht der Arbeitnehmer hierzu im Vorfeld angehört und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu werden. Allerdings kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) im Nachhinein verlangen, dass ihm dieser die Kündigungsgründe darlegt; kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, hat dies zwar keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung, kann aber einen Schadensersatzanspruch auslösen, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer so zu stellen hat, als wenn er ihm die Kündigungsgründe rechtzeitig dargelegt hätte.

Etwas anderes gilt in Berufsausbildungsverhältnissen, welche nach Ablauf der Probezeit regelmäßig nicht mehr ordentlich, sondern nur außerordentlich gekündigt werden können. Eine vom Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit ausgesprochene Kündigung muss gem. § 22 Abs.3 Berufsbildungsgesetz (BBiG) stets näher begründet werden. Das Fehlen einer solchen Begründung bewirkt die unheilbare Unwirksamkeit der Kündigung.

Da der Ausspruch einer außerordentliche Kündigung in der Regeln fristlos erfolgt, wird das Arbeitsverhältnis bereits mit ihrem Zugang beendet. Der Ausspruch einer rückwirkenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist jedoch - wie bei der ordentlichen Kündigung - auch bei der außerordentliche Kündigung nicht möglich, selbst wenn die Gründe für die Kündigung bereits geraume Zeit zurückliegt und der Arbeitgeber hiervon erst später Kenntnis erlangt. Notwendig für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung ist stets ihr Zugang beim Arbeitgeber.

Neben dem Regelfall der fristlosen außerordentlichen Kündigung kann er Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung auch mit einer sozialen Auslauffrist, also unter Zubilligung einer Kündigungsfrist, erfolgen. Die soziale Auslauffrist muss dabei nicht zwangsweise der einzuhaltenden ordentlichen Kündigungsfrist entsprechen, kann also auch kürzer bemessen sein.

Von der Möglichkeit des Ausspruchs einer außerordentlichen Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist, welche der gesetzlichen, vertraglichen oder tariflichen Kündigungsfrist entspricht, wird der Arbeitgeber regelmäßig dann Gebrauch machen, wenn der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung z.B. aufgrund von tarifvertraglichen Regelungen ausgeschlossen ist, wofür jedoch stets das Vorliegen eines wichtigen Grundes erforderlich ist, wonach die Weiterbeschäftigung unzumutbar wäre. Eine derartige Kündigung kommt in der Regel bei Betriebsstilllegungen in Betracht; in derartigen Fällen ist es dem Arbeitgeber nämlich weder möglich noch zumutbar, einen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen.

Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist, welche der gesetzlichen, vertraglichen oder tariflichen Kündigungsfrist entspricht, muss in der Kündigung in hinreichender Weise klargestellt werden, dass es sich nicht um eine ordentliche Kündigung unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist handelt, sondern eine außerordentliche Kündigung mit sozialen Auslauffrist ausgesprochen wird. Das Unterlassen einer derartigen Klarstellung führt zur unwiderlegbaren Umdeutung der Kündigung in eine ordentliche Kündigung; sofern eine ordentliche Kündigung aufgrund von gesetzlichen, vertraglichen oder tarifvertraglichen Bestimmungen ausgeschlossen ist, bewirkt dies die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung.

Die Möglichkeit des Ausspruchs einer außerordentliche Kündigung kann weder durch Arbeitsvertrag, noch durch Tarifvertrag und auch nicht durch Betriebsvereinbarung von vornherein ausgeschlossen werden. Das Recht zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist zwingendes Recht und kann daher nicht abbedungen werden.

Auch ein Erschweren des Rechts zu einer außerordentlichen Kündigung kann nicht wirksam vereinbart werden. Dies führt dazu, dass beispielsweise Regelungen in einem Arbeitsvertrag, wonach der in berechtigter Weise außerordentlich kündigende Arbeitnehmer zur Zahlung einer Vertragsstrafe oder zur Rückzahlung von Urlaubsgeld bzw. Gratifikationen verpflichtet wird, unwirksam sind.

Eine Beschränkung des Rechts auf Ausspruch einer außerordentliche Kündigung in einem Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag z.B. dahingehend, dass hierfür nur bestimmte Kündigungsgründe ausreichen sollen, ist ebenfalls in der Regel unwirksam. Für die Zulässigkeit derartiger Vertragsklauseln kommt es dabei insbesondere darauf an, ob damit das Recht einer Arbeitsvertragspartei, sich beim Vorliegen von ausreichenden Gründen vom Bestand des Arbeitsverhältnisses außerordentlich zu lösen, in unzumutbarer Weise erschwert wird.

Wie bei der Einschränkung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung ist auch die Erweiterung des Rechts auf außerordentliche Kündigung unzulässig. Weder können in Arbeitsverträgen wirksam Umstände vereinbart werden, welche stets geeignet sein sollen, den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu rechtfertigen, noch ist es zulässig Tatbestände festzulegen, bei deren Verwirklichung das Arbeitsverhältnis ohne weiteres außerordentlich beendet wird.

Auch in Tarifverträgen kann eine Abweichung vom Regelungsbereich des § 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht wirksam vereinbart und insbesondere nicht bestimmt werden, was einen "wichtiger Grund" darstellen soll. Allerdings können in Tarifverträgen gem. § 622 Abs. 4 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gesetzliche Kündigungsfristen für die ordentliche Beendigung von Arbeitsverhältnisses nicht nur verlängert (was in der Regel nicht geschieht), sondern auch verkürzt werden. Dies setzt jedoch gem. § 622 Abs.6 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Wirksamkeit voraus, dass für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleich lange Kündigungsfristen gelten.

Eine außerordentliche Kündigung kann gem. § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nur innerhalb einer Zweiwochenfrist ausgesprochen werden; hierbei handelt es sich um eine nicht verlängerbare Ausschlussfrist. Die Frist beginnt ab dem Zeitpunkt, zu welchem der Kündigende von maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies gilt sowohl für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber, wie auch durch den Arbeitnehmer. Eine erst nach Ablauf der Zweiwochenfrist ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist unwirksam, denn es wird fingiert, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr unzumutbar ist.

Die Ausschlussfrist gem. § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann weder durch Arbeitsvertrag, noch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abbedungen werden, da es sich im um zwingendes Recht handelt. Die Ausschlussfrist gilt jedoch nicht für außerordentliche Kündigungen mit sozialen Auslauffristen, soweit in Tarifverträgen der Ausspruch von ordentlichen Kündigungen ausgeschlossen ist, soweit damit keine Umgehung von § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verbunden ist.

Wurde die Ausschlussfrist versäumt, besteht keine nachträgliche Heilungsmöglichkeit; insbesondere gibt es keine Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 233 Zivilprozessordnung (ZPO) analog. Trotz des Fristablaufs bleibt jedoch die Möglichkeit des Ausspruchs einer ordentlichen Kündigung aus den gleichen Kündigungsgründen bestehen.

Die zweiwöchige Ausschlussfrist gem. § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) beginnt, sobald der zum Ausspruch einer Kündigung Berechtigte hinreichende Kenntnis von den die außerordentliche Kündigung begründenden Tatsachen erhält. Um ein Anlaufen der Frist in Gang zu setzen, reicht aber selbst die grob fahrlässige Unkenntnis des Kündigenden von den maßgeblichen Tatsachen noch nicht aus. Werden dem Kündigenden nähere Tatsachen bekannt, welche auf einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung hindeuten, ist es ihm nicht verwehrt, den zugrunde liegenden Sachverhalt zunächst näher aufzuklären, ohne dass damit ein Anlaufen der Ausschlussfrist verbunden ist; vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Verdachtskündigung durch den Arbeitgeber muss ohnehin zunächst der Arbeitnehmer angehört werden, was nur dann entbehrlich ist, wenn der Sachverhalt bereits vollumfänglich eingeräumt wurde. Allerdings muss der Kündigende die erforderlichen Aufklärungsmaßnahmen ohne schuldhaftes Zögern durchführen; für eine Anhörung des zu Kündigenden gilt in der Regel eine Frist von einer Woche.

Soweit eine außerordentliche Kündigung auf die Verwirklichung von Dauertatbeständen bzw. auf fortgesetzte Handlungen gestützt werden soll, welche in ihrer Gesamtschau dazu führen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist - z.B. bei ständiger Unpünktlichkeit trotz wiederholten Abmahnungen - beginnt die Ausschlussfrist mit der letzten Tatbestandsverwirklichung und ist bis dahin gehemmt. Bei eigenmächtiger Selbstbeurlaubung des Arbeitnehmers beginnt die Ausschlussfrist erst mit der Urlaubsrückkehr; bei unentschuldigten Fehlen läuft die Ausschlussfrist erst mit dem Fehlzeitende an; bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung ist die Ausschlussfrist gewahrt, wenn die Krankheit bis zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung fortbestanden hat.

Keine Hemmung des Ablaufs der Ausschlussfrist bei Dauertatbeständen wird dann bewirkt, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien durch ein abgeschlossenes Verhalten bereits endgültig zerstört wurde; die Ausschlussfrist beginnt in diesen Fällen mit der Kenntnis über das abgeschlossene Verhalten. Bei strafbarem Verhalten des Arbeitnehmers beginnt die Ausschlussfrist für eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung nicht bereits mit dem Bekanntwerden eines hinreichenden Tatverdachts; vielmehr darf der Arbeitgeber zunächst den Fortgang der strafrechtlichen Ermittlungen bzw. den Ausgang des Strafverfahrens abwarten, sofern eigene Ermittlungen des Arbeitgebers zu keiner hinreichenden Klärung geführt haben, was aber dann nicht gilt, wenn der Arbeitnehmer den Vorfall eingeräumt hat, ohne dass es danach noch auf eine rechtliche Einordnung seines Verhaltens ankommt. Sofern der Arbeitgeber den Ausgang eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens gegen den Arbeitnehmer in zulässiger Weise abwartet, muss zur Wahrung der Ausschlussfrist die außerordentliche Kündigung binnen zwei Wochen ab Kenntnis über die Verurteilung ausgesprochen werden. Die Ausschlussfrist beginnt bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung erst dann, wenn feststeht, dass der zu kündigende Arbeitnehmer nicht mehr auf seinem bisherigem Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann.

Für die Kenntnis über das Vorliegen eines für die außerordentliche Kündigung notwendigen wichtigen Grundes und den Beginn der Ausschlussfrist kommt es allein darauf an, ob die Kenntnis bei dem Kündigungsberechtigten besteht. Zur Kündigung berechtigt sind bei Einzelunternehmen deren Inhaber, bei der oHG und KG grundsätzlich jeder Gesellschafter und bei der GmbH sowie der AG regelmäßig deren gesetzliche Vertreter, also die Geschäftsführer bzw. Vorstände. Für den Beginn der Ausschlussfrist kommt es allein darauf an, das einer von mehreren gesetzlichen Vertretern von den zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Umständen Kenntnis erlangt.

Zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sind ferner berechtigt die Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten sowie solche Beschäftigte, denen vom Arbeitgeber das Recht zur Kündigung als Vertreter übertragen wurde (z.B. Personalleiter); für den Beginn der Ausschlussfrist genügt ihre Kenntnis. Die Ausschlussfrist beginnt jedoch bereits auch bei bloßer Kenntnis eines anderen Beschäftigten zu laufen, wenn dessen Stellung im Unternehmen erwarten lässt, dass er den Kündigungsberechtigten unverzüglich unterrichten wird; der Kündigungsberechtigte kann sich in diesen Fällen nicht auf eine verspätete Kenntniserlangung berufen, wenn diese auf organisatorischen Mängeln, welche den Informationsfluss verzögert haben, beruht.

Die zweiwöchige Ausschlussfrist endet gem. § 188 Abs.2 S.1 Hs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) mit dem Ablauf des Tages der zweiten Woche, der dem Tag entspricht, an dem der Kündigungsberechtigte hinreichende Kenntnis über den Kündigungsgrund erhalten hat. Sollte der Fristablauf auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag fallen, tritt der Fristablauf gem. § 193 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erst mit dem darauf folgenden nächsten Werktag ein.

Für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist deren Zugang beim zu Kündigenden innerhalb der Ausschlussfrist erforderlich. Versendet der Kündigende die Kündigung, z.B. auf dem Postweg, trägt er allein das Beförderungs- und Zugangsrisiko; sollte es also bei der Zustellung der Kündigung über die üblichen postalischen Zustellungszeiten hinaus zu Verzögerungen kommen und die Kündigung erst nach der Ausschlussfrist zugehen, ist die Kündigung verfristet und damit unwirksam. Wird nach einer per Einschreiben/Rückschein auf dem Postweg versandten Kündigung auf einen vom Postzusteller in den Briefkasten eingelegten Benachrichtigungsschein hin vom Kündigungsempfänger die Abholung des Kündigungsschreibens bei der Postdienststelle bewusst verzögert oder schuldhaft gänzlich unterlassen, ist es ihm aus Treu und Glauben gem. § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verwehrt, sich auf einen dadurch bewirkten Ablauf der Ausschlussfrist berufen. Nichtvorhersehbare Verzögerungen, welche vom Kündigenden nicht zu vertreten sind, z.B. Poststreiks, hemmen in der Regel den Ablauf der Ausschlussfrist.

Die Verlängerung der Ausschlussfrist kommt nach den Grundsätzen von Treu und Glauben i.S.v. § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in Einzelfällen immer dann in Betracht, wenn ein Berufen auf den Ablauf der Ausschlussfrist rechtsmissbräuchlich wäre. Dies ist z.B. dann in Betracht zu ziehen, wenn zwischen den Parteien Vergleichsverhandlungen schweben, mit dem Ziel, das Beschäftigungsverhältnis in anderer Weise zu beenden, sofern gerade diese Verhandlungen für das Versäumen der Ausschlussfrist ursächlich sind. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Vergleichsverhandlungen gerade auf Wunsch des zu Kündigenden oder zumindest mit dessen Einverständnis geführt wurden. Rechtsmissbräuchlich ist ein Berufung auf den Ablauf der Ausschlussfrist aber nur dann, wenn der Kündigungsberechtigte nach Scheitern der Vergleichsverhandlungen die außerordentliche Kündigung unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern gem. § 121 Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), nachgeholt hat.

Auch das Erfordernis, den Betriebsrat vor Ausspruch eine außerordentlichen Kündigung anzuhören ist, bewirkt keine Verlängerung der zweiwöchigen Ausschlussfrist i.S.v. § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Da gem. § 102 Abs.2 S.3  Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) der Betriebsrat bei Bedenken gegen eine außerordentliche Kündigung, diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, anzuzeigen hat, muss der Arbeitgeber spätestens am zehnten Tag nach Kenntnis über die Kündigungsgründe den Betriebsrat gem. § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) anhören, um bei Schweigen des Betriebsrats unter Wahrung der Dreitagesfrist des § 102 Abs.2 S.3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) noch rechtzeitig am letzten Tag der 14-tägigen Ausschlussfrist die Kündigung aussprechen zu können.

Für die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds gem. § 103 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) gilt entsprechendes. Falls der Betriebsrat seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds verweigert, muss der Arbeitgeber, rechtzeitig innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis über die Kündigungsgründe das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem zuständigen Arbeitsgericht einleiten, um die Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu wahren, wobei allerdings ein vor der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats gestellter Ersetzungsantrag die Ausschlussfrist nicht wahrt. Erst mit dem Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahren kann der Arbeitgeber dann eine wirksame Kündigung gegenüber dem Betriebsratsmitglied aussprechen. Ein Ausspruch der Kündigung nach der Ersetzung der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats muss in diesen Fällen aber unverzüglich erfolgen, ohne dass die Ausschlussfrist gem. § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) erneut zu laufen beginnt.

Ist eine außerordentliche Kündigung von Arbeitnehmern beabsichtigt, welche sich auf anderweitigen Sonderkündigungsschutz berufen können, z.B. von werdenden Müttern oder Schwerbehinderten, müssen die hierfür erforderlichen Zustimmungsanträge bei der zuständigen Behörde innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis über die Kündigungsgründe gestellt werden. Wird von der zuständigen Behörde die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung bestätigt, muss die Kündigung vom Arbeitgeber unverzüglich ausgesprochen werden.

Ein für die außerordentliche Kündigung erforderlicher wichtiger Grund liegt nur dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände sowie unter der notwendigen Interessenabwägung nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zu einem vereinbarten Befristungsende fortzusetzen. Derartige Einzelfallumstände können auch bereits vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses liegen.

Bei der für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung notwendigen Interessenabwägung im Einzelfall ist darauf abzustellen, ob das Bestreben des Kündigenden an einer schnellstmöglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall höher einzustufen ist, als das Interesse des Kündigungsempfängers an einer Weiterbeschäftigung zumindest für den Zeitraum der ordentlichen Kündigungsfrist. Bei der Interessenabwägung sind die relevanten arbeitsvertraglichen Umstände zu berücksichtigen, wie z.B. die Betriebszugehörigkeit, Lebensalter oder Unterhaltspflichten. Daneben ist zu würdigen, zu welchen konkreten betrieblichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen die Pflichtverstöße des Arbeitnehmers führen.

Die Interessenabwägung würdigt das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung in einem Kündigungsschutzverfahren anhand der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen und dem Ergebnis einer ggf. durchgeführten Beweisaufnahme. An diese tatrichterliche Würdigung sind auch Rechtsmittelgerichte regelmäßig gebunden.

Von der Rechtsprechung wurde eine Vielzahl von Tatbeständen - also objektiven Kündigungsgründen - herausgearbeitet, welche an sich grundsätzlich geeignet sind, um hierauf eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Diese Rechtsprechung ermöglicht eine Prognose über den voraussichtlichen Ausgang von Kündigungsschutzprozessen.

Bei der Beurteilung, ob die Verwirklichung eines Tatbestandes grundsätzlich geeignet ist, hierauf eine außerordentliche Kündigung zu stützen, geht es nicht im die Frage, ob dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, den Arbeitnehmer dauerhaft weiter zu beschäftigen, sondern allein darum, ob es dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, den zu kündigenden Arbeitnehmer für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bei befristeten Arbeitsverhältnissen, bis zum Befristungsende weiter zu beschäftigen. Je geringer die einzuhaltende ordentliche Kündigungsfrist ist, desto eher wird dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden können

An den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, sind im Übrigen grundsätzlich strengere Maßstäbe zu stellen, als beim Ausspruch einer ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist. Tatsachen, welche geeignet sind, eine außerordentliche und fristlose Kündigung zu rechtfertigen, reichen zwar regelmäßig auch für eine ordentliche Kündigung aus; in umgekehrter Weise gilt dies aber gerade nicht.

Die außerordentliche Kündigung ist grundsätzlich "ultima ratio"; sie ist also nur dann wirksam, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme ohne etwaig in Betracht kommende mildere Mittel ist. Der Kündigende muss somit vorher alle nach den jeweiligen Umständen zumutbaren anderen Mittel, wie z.B. eine Abmahnung, Versetzung, Änderungskündigung oder ordentliche Kündigung ausgeschöpft haben, soweit diese zumutbar waren. In der Praxis führt dies dazu, dass sich die außerordentliche Kündigung oftmals vermeiden lässt bzw. das Arbeitsverhältnis dann nur durch eine ordentliche Kündigung beendet werden kann. Auf die Möglichkeit einer Freistellung des Arbeitnehmers bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts muss sich der Arbeitgeber zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung jedoch regelmäßig nicht verweisen lassen.

Eine außerordentliche Kündigung kann nur auf Tatsachen gestützt werden, die sich konkret auf das Arbeitsverhältnis nachteilig auswirken. Dabei ist allein auf die Auswirkungen in der Zukunft abzustellen, denn die fristlose Kündigung darf nicht der Sanktionierung für vergangene Verhaltensweisen dienen; sie dient vielmehr dem Interesse des Kündigenden künftige Belastungen des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden.

In Fällen, in welchen der zu kündigende Arbeitnehmer noch ausreichende Urlaubsansprüche hat, um damit den Zeitraum bis zu einer ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu überbrücken, ist der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung von vornherein zumindest problematisch, da der Arbeitnehmer mit Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung des Urlaubs freigestellt werden kann und damit nachteilig Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis regelmäßig nicht mehr zu befürchten sind. Gleiches gilt in Fällen, in welchen der Arbeitnehmer bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden beschäftigt kann und so weitere Belastungen des Arbeitsverhältnisses vermieden werden können.

Eine außerordentliche Kündigung kann bereits allein durch solche Gründe gerechtfertigt sein, welche ausnahmslos in der Person des Gekündigten liegen. In derartigen  Fällen, an welche allerdings ein besonders strenger Maßstab zu legen sein wird, ist ein Verschulden dann nicht erforderlich. Zumeist wird hier eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist jedoch zumutbar sein, wonach der Ausspruch einer fristlosen Kündigung bereits deswegen unwirksam wäre.

Wenn der Arbeitnehmer wegen der Verbüßung einer gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen kann, kommt zwar grundsätzlich eine fristlose Kündigung in Betracht; ihre Wirksamkeit hängt jedoch von der Art und dem Ausmaß der damit einhergehenden betrieblichen Auswirkungen ab.

Auch eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kann im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Selbst eine fehlende charakterliche Eignung des Arbeitnehmers in dem Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich eine fristlose Kündigung begründen.

Regelfall für den Ausspruch einer außerordentliche Kündigung sind verhaltensbedingte Gründe des Arbeitnehmers; in diesen Fällen setzt der Ausspruch einer fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber grundsätzlich voraus, dass der Arbeitnehmer rechtswidrig und zugleich schuldhaft seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat. In Einzelfällen, in welchen ein Arbeitnehmer durch sein Fehlverhalten die betriebliche Ordnung in nicht mehr zu tolerierenden Weise nachhaltig stört, kann der Arbeitgeber jedoch selbst dann außerordentlich kündigen, wenn dem Arbeitnehmer sein Verhalten nicht vorwerfbar ist,

Verwirklicht ein Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis zwar Straftatbestände, unterliegt er dabei aber einem (nicht vermeidbaren) Verbotsirrtum, führt dies regelmäßig dazu, dass dem Arbeitnehmer kein Verschulden zuzurechnen ist.

Ein selbst schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers ist dann nicht rechtswidrig, wenn er sich für sein Verhalten auf Rechtfertigungsgründe berufen kann; so fehlt eine Rechtswidrigkeit z.B. dann, wenn, wenn der Arbeitnehmer seine bewusst Arbeitskraft verweigert bzw. zurückhält, weil er noch offene Vergütungsansprüche hat.

Eine fristlose Kündigung allein aus betriebsbedingten Gründen ist nur ausnahmsweise zulässig, auch wenn z.B. der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers durch eine Betriebsschließung wegfällt. Die Einhaltung der Frist zur ordentlichen Kündigung gehört nämlich zu den vom Arbeitgeber allein zu tragenden Unternehmerrisiken.

Das außerdienstliche Verhalten eines Arbeitnehmers, also das Verhalten außerhalb der Arbeitszeiten und im privaten Umfeld, kann zwar grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, allerdings nur dann, wenn sich das Verhalten auf das Arbeitsverhältnis konkret nachteilig auswirkt. Dies gilt insbesondere für vom Arbeitgeber im privaten Bereich begangene Straftaten.

Wenn außerdienstliche Straftaten des Arbeitnehmers nicht geeignet sind, das Arbeitsverhältnis zu belasten, weil weder ernsthafte Zweifel an der Zuverlässigkeit noch an der Eignung des Arbeitnehmers in Bezug auf die Arbeitstätigkeit bestehen, kommt eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Betracht. Daneben kommt es entscheidend darauf an, ob dem kündigenden Arbeitgeber nach dem außerdienstlichen strafbaren Verhalten des Arbeitnehmers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar ist. Dies kommt insbesondere bei Straftaten des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers in Betracht.

Etwas anderes gilt für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst und in sog. "Tendenzbetrieben", insbesondere im kirchlichen Dienst und in Einrichtungen unter kirchlicher Trägerschaft, beim Begehen von Straftaten, die geeignet sind, das Ansehen der jeweiligen Behörde oder der kirchlichen Einrichtung in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen. Hier führt ein derartiges außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers regelmäßig zu einer Unvereinbarkeit mit den Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis und kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Dies gilt auch bei Verstößen des Arbeitnehmers gegen Loyalitätspflichten. So ist es Arbeitnehmern im kirchlichen Bereich nach den dort festgelegten Loyalitätspflichten festzulegen regelmäßig untersagt, sich gegen die Glaubenslehre der Konfession zu wenden, in deren Dienst sie stehen.

Ob eine Verletzung von Loyalitätspflichten die ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch einen kirchlichen Arbeitgeber rechtfertigt, kann von den Arbeitsgerichten überprüft werden. Im Zuge arbeitsgerichtlicher Verfahren sind die Gestaltungsfreiheit der Kirchen gem. Art. 140 Grundgesetz (GG) auf der einen Seite und der Schutz des Arbeitnehmers vor dem Verlust des Arbeitsplatzes auf der anderen Seite einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen. In der Regel begründen aber selbst schwere Verstöße von Arbeitnehmern gegen ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen in Tendenzbetrieben in den seltensten Fällen eine außerordentliche Kündigung, sondern allenfalls eine ordentliche Kündigung.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann aber z.B. die außerordentliche Kündigung einer in einem evangelischen Kindergarten beschäftigten Arbeitnehmerin dann in Betracht gezogen werden, wenn diese in der Öffentlichkeit für eine andere Glaubensgemeinschaft wirbt, sofern die Lehren beider Glaubensgemeinschaften erheblich voneinander abweichen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat demgegenüber lediglich den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung gegenüber der Leiterin eines katholischen Kindergartens für wirksam erachtet, die nach Scheidung von ihrem Ehemann standesamtlich eine neue Ehe eingegangen war.

Vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist regelmäßig eine vorherige Abmahnung erforderlich; dieses Erfordernis gilt allerdings nur soweit die vorgeworfene Pflichtverletzung den Leistungsbereich betrifft; ist  eine notwendige Abmahnung unterblieben, stellt die außerordentliche Kündigung bereits aus diesem Grund als unwirksam dar. Bei Pflichtverletzungen, die ausschließlich den Vertrauensbereich betreffen, ist eine vorherige Abmahnung grundsätzlich stets entbehrlich. Für eine aus personenbedingten Gründen auszusprechende außerordentliche Kündigung ist eine vorherige Abmahnung nie erforderlich.

Nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung sind an sich eine Vielzahl von in Arbeitsverhältnissen typischerweise auftretenden Sachverhalten grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für den Ausspruch für eine außerordentliche und fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit lassen sich für den Ausspruch einer außerordentlichen (fristlosen) Kündigung durch den Arbeitgeber folgende Fallgruppen unterscheiden, welche wir unter fristlose Kündigungsgründe aufzeigen.

Eine Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung ein anderes Rechtsgeschäft kommt immer dann in Betracht, wenn die außerordentliche Kündigung zwar nichtig oder aus anderen Gründen unwirksam ist, aber die Erfordernisse eines anderen Rechtsgeschäftes erfüllt. Gem. § 140 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) setzt eine Umdeutung allerdings noch voraus, dass sie bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts gewollt sein würde.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich eine unwirksame außerordentliche Kündigung in eine wirksame ordentliche Kündigung umdeuten, falls eine Umdeutung dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden zu Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung entsprochen hat und der daraus abzuleitende unbedingte Beendigungswille nach außen hin erkennbar gewesen ist. Insoweit bedürfen das Kündigungsschreiben und die hierin ggf. angegebenen Kündigungsgründe der Auslegung, ob bei Ausspruch der Kündigung gewollt gewesen ist, die außerordentliche fristlose Kündigung bei Unwirksamkeit auch als ordentliche fristgerechte Kündigung aufrechtzuerhalten. Eine außerordentliche Kündigung muss also nicht zwangsläufig mit einer hilfsweise auszusprechenden ordentlichen Kündigung verbunden werden, auch wenn sich dies regelmäßig empfiehlt und in der Praxis überwiegend so gehandhabt wird.

Sofern vor dem Ausspruch der fristlosen Kündigung hierzu ein im Betrieb bestehender Betriebsrat gem. § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) angehört worden war, erweist sich eine späteren Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung im Kündigungsschutzprozess in der Regel als wenig zielführend für den Arbeitgeber. Grund hierfür ist, dass die umgedeutete ordentliche Kündigung dann aus dem Grund unwirksam wäre, weil ihr vor ihrem Ausspruch keine Anhörung des Betriebsrates vorausgegangen ist und der Betriebsrat lediglich zur außerordentlichen Kündigung angehört wurde. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltslos zugestimmt hat.

Bei der Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kann auch eine Umdeutung in eine hilfsweise gewollte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht kommen. Allerdings setzt die Wirksamkeit dieser umgedeuteten Kündigung ebenfalls eine vorherige Beteiligung des Betriebsrats wie bei der Umdeutung in eine ordentliche Kündigung voraus.

Bis zum 01.05.2000 wurde diskutiert, unter welchen Voraussetzungen sich eine fristlose Kündigung in ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages umdeuten ließ und wie dieses Angebot angenommen werden konnte.

Seit dem Inkrafttreten des Schriftformerfordernisses für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung und Aufhebungsvertrag gem. § 623 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) am 01.05.2000, dürfte die vormals in Rechtsprechung und Rechtsliteratur unterschiedlich beantwortete Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sich eine außerordentliche Kündigung in ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages umdeuten lässt, gegenstandslos sein. Denn seither erfordert die Wirksamkeit eines umzudeutenden Aufhebungsvertrags den schriftlichen Abschluss durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einer einheitlichen Urkunde.

Sowohl der Ausspruch einer zu erkennenden unwirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber, wie auch die schuldhafte Herbeiführung einer (wirksamen) außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers ist grundsätzlich geeignet, Schadensersatzansprüche der jeweils anderen Arbeitsvertragspartei gem. § 628 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) oder positiver Vertragsverletzung zu begründen.

Wird ein Berufsausbildungsverhältnis durch berechtigte Kündigung oder Aufhebungsvertrag nach Ablauf der Probezeit aufgelöst, bestimmt § 23 Berufsbildungsgesetz (BBiG), können sowohl der Ausbildende, wie auch der Auszubildende Schadensersatz verlangen, wenn der andere den Grund zur Auflösung schuldhaft zu vertreten hat. Ein Schadensersatzanspruch, welcher gem. § 23 Abs.2 Berufsbildungsgesetz (BBiG) ohnehin nach Ablauf von drei Monaten erlischt, besteht jedoch gem. §§ 23 Abs.1 S.2, 22 Abs.2 Nr.2 Berufsbildungsgesetz (BBiG) immer dann nicht, wenn die Auflösung des Berufsausbildungsverhältnisses darauf beruht, dass der Auszubildende die Berufsausbildung von sich aus aufgeben will oder sich für ein anderes Berufsausbildungsverhältnis entscheidet.

Außerhalb von Berufsausbildungsverhältnissen bestimmt § 628 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), dass derjenige der anderen Arbeitsvertragspartei zum Schadensersatz verpflichtet ist, wer durch sein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst hat. Es können also je nach Lage des Einzelfalls sowohl Arbeitgeber, als auch Arbeitnehmer zum Schadensersatz verpflichtet sein. Beispielsweise könnte ein Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen und Schadensersatz vom Arbeitgeber beanspruchen, wenn ihm dieser seinen Entgeltzahlungspflichten trotz Mahnung schuldhaft nicht nachgekommen ist, während der Arbeitgeber seinerseits vom Arbeitnehmer Schadensersatz fordern könnte, wenn der Arbeitnehmer die ausgesprochene fristlose Kündigung verhaltensbedingt schuldhaft herbeigeführt hat.

Durch § 628 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) soll sichergestellt werden, dass derjenige, der berechtigterweise von seinem Recht zur außerordentlichen Kündigung Gebrauch macht, so gestellt wird, als wäre das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet worden. Während die Bestimmung nach dem Gesetzeswortlaut nur bei außerordentlichen fristlosen Kündigungen greift, wird sie von der Rechtsprechung regelmäßig auch bei ordentlichen Kündigung oder bei Aufhebungsverträgen analog angewendet, sofern auch hierbei eine Partei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses schuldhaft zu vertreten hatte. Schadensersatzansprüche i.S.v. § 628 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kommen jedoch grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung tatsächlich ein ausreichend wichtiger Grund i.S.d. § 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vorgelegen hat und Zuwarten bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden konnte.

Wer trotz eines schuldhaft vertragswidrigen Verhaltens der anderen Arbeitsvertragspartei auf den Ausspruch einer fristlosen Kündigung verzichtet und stattdessen lediglich eine ordentliche Kündigung ausspricht, muss sich die Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche im Kündigungsschreiben ausdrücklich vorbehalten. Erfolgt der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung vorbehaltslos, kann ansonsten der Kündigungsempfänger davon ausgehen, dass Schadensersatzansprüche aus einem schuldhaften vertragswidrigen Verhalten vom Kündigenden nicht mehr hergeleitet werden. Haben beide Arbeitsvertragsparteien eine wirksame außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt oder hatten beide zumindest ein Recht hierzu, soll nach der herrschenden Meinung eine Schadensersatzpflicht generell entfallen.

Hat z.B. ein Arbeitnehmer wegen einem schuldhaft vertragswidrigen Verhalten des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis in berechtigter Weise fristlos gekündigt, besteht sein Schaden primär in dem Verlust von zukünftigem Arbeitsentgelt ab Ausspruch der Kündigung. Daneben entstehen ihm Aufwendungen für die notwendige Aufnahme eines anderen Arbeitsverhältnisses, wie z.B. Bewerbungskosten oder Kosten, die mit der Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses an einem anderen Ort verbunden sind (Fahrtkosten). Ansprüche auf Ersatz derartiger Schäden bestehen in zeitlicher Hinsicht nur dann zunächst unbegrenzt, soweit auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) uneingeschränkt Anwendung finden.

Finden auf des Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) keine oder nur eingeschränkte Anwendung, sind Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers für den Zeitraum bis zum Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses beschränkt. Gleiches gilt auch für befristete Arbeitsverhältnisse entsprechend; in diesem Fall kann der Arbeitnehmer, der das befristete Arbeitsverhältnis selbst in berechtigter Weise außerordentlich gekündigt hat, Arbeitsentgelt grundsätzlich nur für die ursprünglich vereinbarte Dauer des Arbeitsverhältnisses verlangen.

Wenn hingegen der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer in berechtigter Weise fristlos gekündigt oder einen Aufhebungsvertrag abgeschlossen hat, weil ihm die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar war, stehen dem Arbeitgeber zwar dem Grunde nach Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer zu; gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber in unwirksamer Weise eine fristlose Kündigung ausgesprochen. Derartige Schadensersatzansprüche sind jedoch beschränkt auf den Zeitraum, innerhalb welchen der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohnehin hätte ordentlich kündigen können. Ferner stehen dem Arbeitgeber Schadenersatzansprüche nur wegen solcher Schäden zu, welche bei einem vertragstreuem Verhalten des Arbeitnehmers vermeidbar gewesen wären; damit stellen sich die Kosten für eine für den fristlos gekündigten Arbeitnehmer eingestellte Ersatzkraft nicht als zu ersetzender Schaden dar.

Als ersatzfähige Schadenspositionen des Arbeitgebers kommen nur notwendige, also unvermeidbare Aufwendungen in Betracht. Eine derartiger Schaden wäre beispielsweise die Differenz zwischen dem Arbeitsentgelt eine fristlos gekündigten Arbeitnehmer und dem höheren Entgelt für eine ersatzweise angestellten Ersatzkraft. Kosten für die Anwerbung einer Ersatzkraft werden regelmäßig nicht zu ersetzen sein, da sie auch bei fristgerechter Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses entstanden wären.

Wie bei ordentlichen Kündigungen gilt es auch beim Ausspruch von außerordentlichen und fristlosen Kündigungen die Besonderheiten für das arbeitsgerichtliche Verfahren zu beachten.

Unterfällt das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG), so muss der Arbeitnehmer gem. §§ 13 Abs.1 S.2, 4 S.1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) auch gegen eine vom Arbeitgeber ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang Klage vor dem zuständigen Arbeitsgericht erheben und zwar unabhängig davon, worauf die Unwirksamkeit der Kündigung gestützt wird, da ansonsten die Wirksamkeit der Kündigung gem. §§ 13, 7 Abs.1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gesetzlich fingiert wird. Eine Ausnahme hiervon besteht nur dann, wenn die außerordentliche Kündigung bereits wegen der Nichteinhaltung der Schriftform gem. § 623 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) formunwirksam ist; in diesem Fall braucht die dreiwöchige Klagefrist nicht eingehalten werden, wie sich aus dem Wortlaut von § 4 Abs.1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ergibt.

Versäumt es der Arbeitnehmer gegen eine fristlose Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang Klage zu erheben und hat er das Fristversäumnis nicht verschuldet, kann er die nachträgliche Zulassung der Klage gem. § 5 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beantragen. Ein Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage ist jedoch innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung über die Verspätung oder ab Behebung des Hindernisses zu stellen, da er sonst gem. § 5 Abs.3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) als unzulässig abgewiesen wird.

Derjenige, der eine außerordentliche fristlose Kündigung ausgesprochen hat, muss im arbeitsgerichtlichen Verfahren diejenigen Tatsachen darlegen und beweisen, die als wichtige Gründe für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses als geeignet erscheinen. Das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen, welche vom Gekündigten eingewendet werden, muss ebenfalls der Kündigende darlegen und beweisen; kündigt beispielsweise der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen unentschuldigter Fehlzeiten fristlos und behauptet der Arbeitnehmer hierauf wegen Krankheit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen zu sein, muss der Arbeitgeber dies widerlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer nicht arbeitsunfähig gewesen ist.

Die Beweislast für die Einhaltung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs.2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) trifft den Kündigenden. Dieser muss im Prozess vor dem Arbeitsgericht darlegen und beweisen, wann und in welcher Weise er von den zur fristlosen Kündigung berechtigenden Tatsachen, welche ebenfalls von ihm dargelegt werden müssen, Kenntnis erlangt hat.
 
Soweit sich der Kündigende auf das Vorliegen von Hemmungstatbeständen in Bezug auf die Zweiwochenfrist beruft, hat er substantiiert darzulegen und zu beweisen, warum z.B. noch weitere Ermittlungen notwendig gewesen sein sollen, bevor eine fristlose Kündigung ausgesprochen wurde.
 
Eine Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung erfolgt im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht bereits von Amts wegen, sondern nur nach dem Vortrag des Kündigenden, damit dann das Gericht darüber entscheidet, ob sich eine außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umdeuten lässt. Insoweit ist es allein Sache des Kündigenden, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erkennbar gewesen sein soll, dass hilfsweise auch eine ordentliche Kündigung gewollt war; derartiges kann aus dem Inhalt des Kündigungsschreibens ergeben.

Nach herrschender Meinung soll dann stets auch eine ordentliche Kündigung beim Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gewollt gewesen sein, wenn das betreffende Arbeitsverhältnis bei Ausspruch der Kündigung nicht dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetz (KSchG) unterfiel, wonach in diesen Fällen eine unwirksame außerordentlichen Kündigung stets in eine ordentliche Kündigung umzudeuten ist. Ein ausdrückliches Berufen auf eine Umdeutung oder ein auf Umdeutung gerichteter Antrag ist hierfür vor dem Arbeitsgericht nicht erforderlich. Das Arbeitsgericht hat im Rahmen seiner Hinweispflichten gem. § 139 Zivilprozessordnung (ZPO) jedoch auf die in Betracht kommende Umdeutung hinzuweisen, damit der gegen die Kündigung klagende Gekündigte ggf. seine zu stellenden Anträge entsprechend anpasst.

Wurde im arbeitsgerichtlichen Verfahren versäumt, Tatsachen zur Umdeutung vorzutragen, kann dies nach dem Verfahrensabschluss nicht mehr nachgeholt werden. Hat also das Arbeitsgericht erstinstanzlich rechtskräftig festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis nicht durch eine außerordentliche Kündigung aufgelöst wurde, kann der Arbeitgeber sich im Nachhinein nicht mehr darauf berufen, dass die unwirksame fristlose Kündigung in eine ordentliche Kündigung umzudeuten ist, welche das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist doch noch beendet habe.